Clase 3 - Unidad 7 - CUCEB - Administración - Fundamentos de Derecho.

 

LICENCIATURA EN ADMINISTRACIÓN

 

ASIGNATURA: FUNDAMENTOS DE DERECHO.

 

CLASE 3.

 

UNIDAD VII

DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO.

 

7.1 Clasificación del derecho público y derecho privado.

 

La división del derecho en derecho público y en derecho privado existe desde el antiguo derecho romano, es decir, ya en el derecho romano el derecho se dividía en derecho público y en derecho privado. El derecho público es el conjunto de normas que se refieren a la organización del Estado y a las actividades que desarrolla para cumplir con las atribuciones que al Estado le corresponden. Derecho privado es el conjunto de normas que rigen las relaciones de particulares entre sí, las cuales le son aplicables incluso al Estado cuando no actúa como poder público.

 

No obstante los conceptos ya indicados, estas dos ramas del derecho no son sólo conjuntos de normas, muchos autores dividen al derecho sólo en las dos grandes ramas ya indicadas, derecho público y el derecho privado, pero muchos otros hacen referencia a una tercera, el derecho social. Muchos autores que estudian este tema no hacen referencia al derecho social o lo incluyen dentro de derecho público.

 

La división del derecho en derecho público, en derecho privado y en derecho social ocurre primordialmente en el derecho positivo, sin embargo, esta división no es aceptada por todos los tratadistas, en tal sentido existen tesis y argumentos a favor de la división del derecho en derecho público, derecho privado y en derecho social, al igual que existen tesis y argumentos en contra de dicha división del derecho.

 

Teniendo en cuenta que en la actualidad es más difundida y aceptada la tesis por la cual el derecho se divide en derecho público, derecho privado y en derecho social, es necesario señalar que por derecho social se entiende al conjunto de normas que rigen relaciones entre particulares que, teniendo estos calidad de gobernados, requieren de la intervención del Estado como órgano regulador.

 

Es necesario precisar que esta división del derecho no es aceptada en todas los sistemas jurídicos, por ejemplo en el derecho soviético que pertenece a la familia jurídica de los derechos socialistas se rechaza la distinción del derecho en derecho público y en derecho privado (nótese que no se hace referencia al derecho social).

 

El derecho privado, público y social abarca al derecho codificado y al derecho no codificado, es decir, no solo leyes sino también códigos, por lo cual en el derecho privado se cuenta con código de comercio y código civil, en el derecho público se cuenta con códigos procesales y con código tributario, y en el derecho social el derecho de familia es regulado por el código civil.

 

7.2 Distinción entre derecho público y derecho privado.

 

Al principio de la Edad Media lo público se hizo sinónimo de “real” y la clasificación del derecho se transforma en una división más utilitaria, esto es el Derecho del Príncipe y el Derecho de los Súbditos, siendo la cosa pública, el reino; eran públicos los magistrados y funcionarios, incluyendo a los dignatarios eclesiásticos; privado eran todos los que carecían de cargos públicos. Bajo la influencia de la Escuela Racionalista del Derecho natural, se multiplican los intentos de clasificación, de los que se deduce una clara distinción entre el Derecho público, que se concentra en las manifestaciones de una soberanía, encarnada en la persona del monarca aunque independiente de ella, y el Derecho privado que se encuentra restringido a Derecho consuetudinario y Derecho escrito.

 

Con la crítica al sistema absolutista, que buscaba no identificar al Estado con el monarca, sino al pueblo como titular de la soberanía o a su representante el Parlamento. Así el principio de la soberanía popular sirvió de argumento legitimador primero de la revolución del Estado en Inglaterra, para llegar al establecimiento de la monarquía constitucional, así el Estado deja de ser un hecho natural y orgánico resultante de la naturaleza del hombre y se convierte en un hecho artificial obtenido por un contrato celebrado por la decisión libre y el mutuo consentimiento de los individuos.

 

Rousseau aportó con su filosofía la idea de que la soberanía reside en el pueblo, y así se consagró la visión individualista, en la cual sea cual fuere la forma de gobierno, los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre deben ser respetados, siendo el fin del gobierno el conservar y garantizar esos derechos naturales e imprescriptibles. Es en este individualismo en donde se va a fundamentar el origen del principio de la autonomía de la voluntad, asimismo se avanza en el reconocimiento que las voluntades individuales no son las únicas creadoras de Derecho, ya que en el orden público, el Estado tiene sus propias exigencias, como lo es la necesidad de un ejecutivo lo suficientemente vigoroso para evitar la anarquía, pero en las relaciones entre particulares, se hizo evidente que la voluntad de los individuos abandonada a sí misma puede producir las peores injusticias, por lo que debía ser regulada.

 

La doctrina jurídica contemporánea reconoce los excesos a que pueda llegar una visión individualista de la voluntad como creadora de Derecho, sin embargo considera que ésta sí tiene un papel importante, aunque limitado, en el orden jurídico. El resultado es el principio de la autonomía de la voluntad, que se encuentra en el Derecho privado.

 

Todo individuo tiene la posibilidad de crear cualquier clase de relaciones jurídicas en el derecho privado, con tal de que éstas no se hallen prohibidas por la ley, y establecer los límites, forma y naturaleza y contenido de las mismas, siendo la voluntad humana la suprema ley que rija dichas relaciones, mientras que el derecho público abarca todas las normas que se refieren a la constitución, organización, funcionamiento, facultades y deberes de todos los órganos estatales y las relaciones de éstos con los particulares.

 

7.3 Teoría romana.

 

Desde la época de los juristas romanos tenemos la división de las normas jurídicas de las dos grandes ramas del derecho: público y privado, es en dicha época que se hace la distinción entre utilitas publicum o utilitis communis por una parte y utilitas privatorum por otra, a la que corresponde la distinción entre ius publicum y ius privatum, es decir, el derecho público y el derecho privado.

 

El ius publicum era el derecho que se refería a la existencia, organización y funcionamiento de la unidad política de Roma, o de las res publica romana, que se utilizará frente a sus ciudadanos o súbditos y frente a Estados extranjeros, en cambio el ius privatum regulaba las relaciones de los individuos entre sí. El derecho público era el emanado de los órganos estatales, que se supone son los órganos de expresión de la voluntad del pueblo romano, y estaba destinado a tutelar todo lo que afectara el interés supremo del Estado romano y a regular todas las relaciones que se refieran al Estado como tal.

 

El ius privatum toma su nombre de privus, es decir el particular, ya que los antiguos llamaban privos y privas a los individuos singulares, por lo que se llamaban privata los asuntos concernientes a cada particular. Este derecho se mueve siempre en la esfera de derechos determinados por la voluntad de los particulares, en la que puede participar el magistrado para promover una solución pacífica de acuerdo con los principios jurídicos ofrecidos por los particulares. A través de los romanos conocemos que hay un campo que por ser propiedad del Estado, no puede ser tratado jurídicamente en la misma forma que los campos de los particulares, aunado a que hay transacciones que sólo incumben a los particulares (negotia privata) y otras en que está en juego el bienestar de populus romanus (negotia publica).

 

7.4 Teoría de la relación jurídica.

 

La teoría de la relación jurídica como fundamento de la división dl derecho en sus dos grandes ramas, público y privado, fue propuesta por Georg Jellinek, la cual sostiene que una norma es de derecho publico cuando los sujetos implicados en la relación jurídica se sitúan en un plano de desigualdad, y de derecho privado cuan los sujetos implicados en la relación jurídica se sitúan en un plano de igualdad.

 

Cuando hay desigualdad hay subordinación de un sujeto respecto del otro, y cuando hay igualdad hay una relación de coordinación entre ellos. Jellinek formuló esta teoría pensando que en la relación del estado con los ciudadanos hay una relación de desigualdad, subordinación, en cambio cuando entablan relaciones propias del derecho privado se sitúan en un plano de igualdad.

 

A ésta teoría se le critica como insuficiente, puesto que existen relaciones que se dan en un plano de igualdad que no pertenecen al ámbito privado como por ejemplo las relaciones entre estados y que hay relaciones típicas del derecho privado que se dan en un plano de desigualdad como es la relación acreedor-deudor o padre-hijo, por ejemplo.