Clase 2 - Unidad 4 - CUCEB - Administración - Fundamentos de Derecho.

 

LICENCIATURA EN ADMINISTRACIÓN

 

ASIGNATURA: FUNDAMENTOS DE DERECHO.

 

CLASE 2.

 

UNIDAD IV

LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO

 

3.1 Concepto de fuentes del derecho.

 

Un aspecto importante para el estudio del derecho, es el relativo a sus fuentes, término que nos puede parecer una metáfora feliz o un término romántico para denominar al modo en que brotan las normas jurídicas e incluso la forma que toman estas.

 

El término fuentes del derecho alude a tres diversa acepciones, vistas desde puntos de vista diversos, donde encontramos que hay fuentes materiales, fuentes históricas y fuentes formales, cada una de ellas implica un concepto diverso y distintos elementos que dan origen al derecho.

 

Fuentes materiales del derecho: 

Las fuentes materiales del derecho, llamadas por algunos autores fuentes reales del derecho, atañen a aquellos factores o elementos, políticos, económicos, sociales o culturales, que determinan o sustentan el contenido de una norma jurídica. Dentro de estos factores o elementos se distinguen primordialmente dos: uno vinculado al razonamiento, el que podemos llamar “ideales de justicia”, el otro vinculado a ciertos eventos y la experiencia, al que podemos llamar “circunstancias históricas”; los primeros son el producto de las aspiraciones sociales más elevadas del espíritu humano, es un elemento metafísico o filosófico del hombre en sociedad, mientras que el segundo son un conjunto de particularidades a las que se haya sometido el hombre , situado en un espacio y tiempo determinado.

 

Fuentes históricas del derecho: 

Las fuentes históricas se refieren a los documentos históricos que hablan o se refieren al derecho. En el pasado estos documentos fueron estelas de piedra, monumentos, retablos, papiros o pergaminos, donde los diversos pueblos han estampado sus leyes, contratos, citas jurídicas, etc. En tiempos modernos estas fuentes atañen a libros, escritos, tratados, periódicos, etc. Todos ellos son considerados fuentes históricas del derecho.

 

Fuentes formales del derecho: 

Las fuentes formales son para muchos la verdadera fuente o el origen real de las normas jurídicas, son todas aquellas formas obligadas y predeterminadas que ineludiblemente deben revestir los preceptos que norman la conducta exterior de los hombres, necesarias para imponerse socialmente, en virtud de la fuerza obligatoria y coercitiva que reviste el derecho.

 

Tradicionalmente las fuentes formales del derecho han sido cuatro: la ley, la costumbre, la doctrina y la jurisprudencia, en épocas más recientes ha sido incluido como fuente material el proceso legislativo, con lo que actualmente las fuentes formales del derecho son cinco.

 

3.2 La legislación.

 

La legislación se refiere al proceso de creación del derecho que, en el caso de México, está regulado por la Constitución, haciendo una distinción entre la creación propiamente dicha y la incorporación de la normatividad internacional.

 

El título tercero, capítulo segundo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos establece las normas que rigen para elaborar las leyes que constituirán el derecho codificado.

 

La legislación como fuente del derecho, cumple con ciertos caracteres, unos del tipo externo, que atienden a la manifestación hacia el exterior de la ley, los otros son de tipo interno, que atienden al contenido intrínseco de la ley.

 

Caracteres Externos: 

a).- Generalidad y abstracción: La Ley no se dicta para casos particulares ni personas individualmente consideradas, sino que están sometidas a ella todos los que se encuentran en el supuesto de hecho o hipótesis de la misma. 

b).- Permanencia: La Ley solo puede extinguirse o cambiarse por los procedimientos establecidos en la Constitución o en las Leyes. 

c).- Legitimidad Formal: La Ley debe ser dictada por el poder social competente, ordinariamente el Poder Legislativo por medio de sus órganos, las Cámaras o la Cámara Legislativa, también el Poder Ejecutivo por medio de los Decretos-Leyes.

 

Caracteres Internos: 

a).- Debe ser Honesta: La Ley no debe estar en pugna con un principio superior perteneciente al derecho Natural, ni con una Ley de jerarquía superior en el Derecho Positivo. 

b).- Debe ser Justa: Que se ordena al bien común y que guarde la justicia distributiva y social. 

c).- Debe ser Posible: Ordinariamente no debe exigir actos heroicos. Excepción Código de Justicia Militar. 

d).- Debe ser adecuada a las Costumbres del lugar y conveniente en el tiempo: Influencia de la Sociedad en el Derecho que aspira a hacer de la Ley un producto social. 

e).- Debe ser Clara: Problemas de Técnica Jurídica y de Interpretación. 

f).- Debe ser Provechosa: Que esté orientada a la obtención de los fines del Derecho, especialmente al bien común en armonía con la seguridad jurídica y la justicia finalmente. 

g).- Obligatoria: La Ley es obligatoria y coercible. El mandato de la Ley impone un deber para obtener el bien común.

 

3.3 El proceso legislativo y sus etapas.

 

El proceso legislativo es el proceso que se sigue por un congreso o cámara de diputados, senadores o representantes, para la creación de una ley o la emisión de un decreto, en México se encuentra estipulado en los artículos 71 y 72 Constitucionales.

 

El proceso legislativo se inicia a partir de un acto denominado iniciativa, que consiste en proponer al órgano legislativo la emisión de una ley o un decreto, su reforma, adición, derogación o abrogación. Dentro del término genérico iniciativa de ley debe incluirse la posibilidad de proponer cambios constitucionales.

 

La iniciativa es un derecho de naturaleza pública que se otorga a determinados funcionarios u órganos, según el artículo 71 Constitucional, compete a los siguientes órganos: 

Artículo 71. El derecho de iniciar leyes o decretos compete: 

I. Al Presidente de la República. 

II. A los Diputados y Senadores, al Congreso de la Unión, y 

III. A las Legislaturas de los Estados.

 

Adicionalmente existe otro órgano o sujeto constitucionalmente facultado para presentar iniciativas, esta es la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, de conformidad con el artículo 122 constitucional; pero este derecho se encuentra restringido solamente a leyes o decretos en materias relativas al Distrito Federal.

 

Los proyectos de ley o decreto se discuten generalmente en ambas cámaras de manera sucesiva, primero en una y luego en la otra; no en forma simultánea como es el caso de los Estados Unidos de América. La Cámara Origen es aquella que resuelve en primer lugar acerca de una iniciativa que le ha sido presentada; la Cámara Revisora es la que recibe un proyecto de ley aprobado por la cámara de origen, para su revisión.

 

En términos generales, cualquiera de las cámaras puede ser “de origen”, pero con base en el apartado H del artículo 72 constitucional, en materia de préstamos, contribuciones o impuestos y reclutamiento de tropas, forzosamente debe ser de origen la de diputados.

 

Una vez presentada una iniciativa de ley en la Cámara Origen, comienza el segundo paso del proceso, llamado discusión. El debate tiene lugar en las diversas comisiones y luego se pasa al Pleno por las fracciones parlamentarias para decidir si están a favor o en contra. Tras el debate sobre la ley o decreto, se procede a la votación.

 

El proceso legislativo puede desenvolverse linealmente cuando lo aprobado por la cámara de origen también resuelto favorable por la revisora y una vez enviado al Ejecutivo, éste no tiene ningún inconveniente en promulgarlo y publicarlo. La promulgación es el acto en virtud del cual el Ejecutivo aprueba (sanciona) el contenido de una ley o decreto y ordena su publicación en el Diario Oficial de la Federación.

 

Por otra parte, el veto consiste en que el Ejecutivo devuelva el proyecto con observaciones al Legislativo. Implica la negativa a publicarlo y su devolución con una explicación, que constituye las observaciones, de los motivos por los que considera que no debe expedirse la ley y, en su caso, los cambios o supresiones que estima deben hacerse para que proceda a promulgarla. El Ejecutivo dispone de 30 días naturales para interponer el veto pues, de lo contrario, el proyecto “se reputará aprobado” por el Ejecutivo.

 

Para evitar el veto de bolsillo, que consiste en que el Presidente no devuelva la ley o el decreto, pero que tampoco lo publique, se establece que pasados esos 30 días debe realizar la promulgación y publicación correspondientes dentro de los 10 días siguientes; si no lo hiciere, se presumirá hecha la promulgación y el presidente de la cámara de origen ordenará que se publique sin necesidad del refrendo del Ejecutivo.

 

El Congreso de la Unión tiene dos periodos ordinarios de sesiones, el Primer Periodo de Sesiones Ordinarias comienza el 1º de septiembre de cada año y se extiende hasta el 15 de diciembre del mismo año, excepto cuando el Presidente de la República inicie su encargo, en cuyo caso, las sesiones podrán extenderse hasta el 31 de diciembre. El Segundo Periodo de Sesiones Ordinarias comienza el 1º de febrero de cada año y se extiende hasta el 30 de abril del mismo año.

 

Durante los periodos de receso, se integra una Comisión Permanente por 37 legisladores: 19 diputados y 18 senadores, nombrados por sus respectivas Cámaras. Esta Comisión Permanente tiene las siguientes atribuciones, entre otras: 

* Recibir la protesta del Presidente de la República; 

* Recibir, durante el receso del Congreso de la Unión, las iniciativas de ley y turnarlas para su dictamen.

 

En el caso de que el proceso legislativo no se desenvuelva linealmente, es decir, que la Cámara revisora o el Ejecutivo no aprueben una iniciativa o que realicen algún tipo de observación, se pueden dar diferentes casos, éstos se señalan en los apartados C y D del artículo 72 constitucional.

 

3.4 La costumbre como fuente del derecho.

 

Por costumbre se entiende el procedimiento consuetudinario de creación del derecho; sin embargo, es frecuente que con el término “costumbre” se aluda no sólo al procedimiento consuetudinario sino al resultado de dicho procedimiento, esto es, a la norma jurídica así creada.

 

Si bien en épocas anteriores el procedimiento consuetudinario constituyó una de las “fuentes” principales de producción jurídica, hoy en día ha decrecido su importancia, especialmente en los sistemas de tradición romano-canónica, como es el caso de México, a diferencia de lo que ocurren en los sistemas del common law, donde varios sectores se encuentran normados consuetudinariamente; sin embargo, predomina el régimen de precedente judicial.

 

Independientemente de las diversas definiciones que se han dado de costumbre y del significado habitual que se le atribuye, podríamos afirmar que esta expresión connota un procedimiento de creación jurídica ajeno al legislativo o al de precedente judicial. De ahí que frecuentemente se identifica al derecho consuetudinario como el derecho no escrito. Pero este criterio es equívoco ya que puede haber cierto derecho no escrito que nadie haya pensado como constitutivo de alguna costumbre; al mismo tiempo, nos encontramos con determinadas prácticas que constan por escrito y, no obstante, se estima que algunas de ellas constituyen un procedimiento consuetudinario de creación jurídica.

 

García Máynez establece que el derecho consuetudinario posee dos características: 

1. Por un lado, está integrado por un conjunto de reglas sociales derivadas de un uso más o menos largo; y

2. Tales reglas se transforman en derecho positivo cuando los individuos que las practican les reconocen obligatoriedad, cual si se tratase de una ley.

 

Según la teoría “romano-canónica”, la costumbre tiene dos elementos: uno subjetivo, que consiste en la idea de que el uso en cuestión es jurídicamente obligatorio y, por lo tanto, debe aplicarse; y uno objetivo, que dicha práctica se repite de manera constante.

 

La convicción de la obligatoriedad implica que el poder público pueda aplicarla, incluso en forma coactiva. La costumbre no podría ser fuente del derecho positivo si no fuese aplicada por los órganos estatales a los casos concretos. La jurisprudencia es la que le da vida a la costumbre como fuente del derecho, al aplicarla a los casos individuales.

 

Tradicionalmente se dice que existen tres tipos de costumbre: 

a).- La costumbre secundum legem o interpretativa, es aquélla que coincide con lo establecido por las leyes y, ocasionalmente, sirve para interpretar lo dispuesto por ellas cuando surge alguna duda. 

b).- La costumbre praeter legem o supletoria, es la que regula los casos no previstos por la ley, por lo que sirve para completar y colmar los vacíos del derecho, considerándosele, habitualmente, como “fuente supletoria” de la ley. 

c).- Y la costumbre contra legem o derogatoria, que se refiere a los casos en que la costumbre se aparta de los dispuesto por alguna ley “antigua”, “inconvincente” o “perjudicial”.

 

Frecuentemente, se habla de costumbre mercantil, la cual, al igual que la ley, es la exteriorización de una norma jurídica; pero en vez de ser una creación deliberadas y reflexiva de organismos competentes, es un producto espontáneo de las necesidades del comercio, respondiendo a un ente vivo que se enriquece día con día, ésta costumbre, según Mossa, “constituye el derecho viviente de manera tal que el derecho comercial consiste en una perenne codificación de los usos”. No podemos estudiar el derecho mercantil viendo únicamente la ley, es necesario revisar la vida comercial, los usos y las prácticas mercantiles y bancarias.

 

3.5 La jurisprudencia como fuente del derecho.

 

El concepto de jurisprudencia tiene dos acepciones. Por una parte, es la ciencia cuyo objeto de estudio es el derecho en su sentido más amplio. En este sentido: “El término jurisprudencia designa la actividad que realizan los juristas cuando “describen” el derecho, actividad que normalmente se denomina ciencia del derecho. Literalmente, la palabra significa “conocimiento del derecho”.

 

Por otra parte, la jurisprudencia se entiende como “la serie de juicios o sentencias que forman uso o costumbre sobre un mismo punto de derecho”. O, como diría la Suprema Corte de Justicia: “La jurisprudencia es la obligatoria interpretación y determinación del sentido de la Ley”. Éste será el sentido al cual nos referimos como fuente formal del derecho.

 

Esta obligatoriedad de la jurisprudencia varía de acuerdo con el sistema de derecho que se trate. Así, en México, que se utiliza el sistema llamado escrito o de derecho codificado, la ley es la fuente de creación normativa más importante y la jurisprudencia suele ser obligatoria, pero su obligatoriedad es relativizada al requerir un cierto número de decisiones sobre el mismo punto controvertido y en el mismo sentido, lo cual provoca que su formación sea excesivamente lenta. En el caso de los sistemas jurídicos como el inglés o el estadounidense, llamados sistemas de derecho consuetudinario o common law, la jurisprudencia es la fuente principal de creación normativa, ya que en estos sistemas se asigna a los jueces el papel más importante en este ámbito.

 

En cuanto a la jurisprudencia como “interpretación de la ley”, ésta puede ser de tres tipos:

 

* Auténtica/legislativa: Corresponde a la interpretación que hacen los creadores de la misma, es decir, los legisladores. 

* Jurisdiccional: Corresponde a la interpretación por los jueces y magistrados. Este es el tipo de jurisprudencia que, como explicaremos más adelante, constituirá la jurisprudencia obligatoria. 

* Privada: Corresponde a la interpretación de los doctrinarios y abogados. Este es el tipo de jurisprudencia que se aplica en la práctica intentando argumentar algún caso en específico, generalmente cuando existen vacíos en la ley.

 

Las Resoluciones Judiciales constituirán jurisprudencia siempre que lo resuelto en ellas se sustente en cinco sentencias no interrumpidas por otra en contrario. Estas resoluciones podrán ser emitidas por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, las Salas que la integran, el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación, los Tribunales Colegiados de Circuito y los Plenos de Circuito. En el caso de la Suprema Corte de Justicia deberán ser aprobadas, por lo menos, por 9 ministros, si se trata de jurisprudencia del Pleno, o por cuatro ministros, en caso de jurisprudencia de las salas. Este tipo de jurisprudencia se crea por reiteración, al dictar cinco sentencias no interrumpidas por otra en contrario, son las más abundantes Tesis Jurisprudenciales y son obligatorias.

 

Durante este proceso, cuando aún no se reúnen las cinco sentencias no interrumpidas, se las conoce como Tesis Aisladas, las cuales no son obligatorias, hasta tanto no cumplimenten con este requisito de número e ininterrupción.

 

Por otra parte, también existe la jurisprudencia por contradicción. Éstas conforme al Artículo 225 de la Ley de Amparo, se establece al dilucidar los criterios discrepantes sostenidos entre las salas de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, entre los Plenos de Circuito o entre los Tribunales Colegiados de Circuito, en los asuntos de su competencia.

 

3.6 La doctrina como fuente del derecho.

 

Se llama doctrina al conjunto de obras y de comentarios que elaboran los profesores y publicistas sobre los códigos, los textos legales y los problemas jurídicos en general.

 

La noción de doctrina también está vinculada al cuerpo de un dogma (formado por proposiciones ciertas e innegables) y a los principios legislativos. La enseñanza de doctrinas y dogmas se conoce como adoctrinación, un término que suele ser utilizado en sentido negativo para hacer referencia a la reeducación de personas en un contexto donde no se da espacio a la pluralidad de opiniones o la libre búsqueda del conocimiento. Los regímenes totalitarios y las sectas se encargan de adoctrinar a los súbditos.

 

La doctrina no siempre se considera fuente formal del derecho, primordialmente porque no crea normas jurídicas sino que las interpreta, describe, explica y sistematiza para su mejor utilidad y aplicación, con ello contribuye al perfeccionamiento del ordenamiento jurídico vigente.

 

También tiene un valor muy grande en la formación de una ley, de la jurisprudencia y algunas costumbres. Cuando se elabora una ley, el legislador tiene muy en cuenta la doctrina de los autores sobre los defectos de la ley que se deroga y las necesidades normativas futuras.

 

Los jueces basan sus decisiones en las soluciones consagradas por la doctrina; las críticas formuladas por los juristas provocan cambios en la jurisprudencia, cabe resaltar que ella no obliga a los tribunales a fallar a favor de ella, porque no tiene el valor que el prestigio y la autoridad científica del autor que la defiende, los jueces tienen independencia respecto de lo juristas, y pueden sentar en sus sentencias una doctrina contraria que refute a la de aquellos.

 

Los estudiosos de derecho, por su pericia técnica, influyen con mayor fuerza que los demás miembros de la comunidad en la elaboración y desarrollo del derecho legislado, jurisprudencial y consuetudinario.

 

La doctrina tiene importancia como fuente de conocimiento del derecho, desempeña un papel fundamental en la elaboración; el desarrollo progresivo y la reforma del derecho. La labor de jurista no es la de mero expositor del derecho vigente si no que sugiere como debiera ser, la crítica opina y toma posición sobre su justicia y la aplicación de la ley.

 

Tomando su punto de partida en el derecho romano, podemos apreciar la trascendencia que para él tuvo la doctrina: la codificación del emperador Justiniano en el siglo VI. En el periodo clásico del derecho romano la fuente principal de este fue la doctrina constituida por las enseñanzas de los jurisconsultos, cuyas opiniones desempeñaban más o menos el oficio de los artículos de los códigos del derecho moderno.

 

En esta época adquirió importancia el opinar sobre un caso práctico presentado al jurisconsulto por la partes.

 

En la edad media, la doctrina de los jurisconsultos romanos volvió a cobrar autoridad. Está demostrado que en determinadas épocas de la historia ha tenido el carácter de fuente formal del derecho, carácter del que carece en la actualidad, sin embargo no podemos dejar de lado su importancia, la cual estriba en los siguientes puntos: 

* Crea los principios generales del Derecho procesal. 

* Crea las instituciones fundamentales del Derecho procesal. 

* Es una herramienta de interpretación de la ley procesal.

* Es motor de cambio y reforma del Derecho Procesal.